Israele è unico tra le democrazie occidentali, ha un sistema giudiziario autonominato che è, allo stesso tempo, legislatore, esecutivo, redattore e creatore della Costituzione israeliana. Questo enorme potere funziona senza controlli, equilibri o supervisione efficaci. Come conseguenza di ciò, le riforme che sono state discusse per quasi tre decenni si stanno avvicinando alla loro realizzazione.
Dopo l’insediamento di un governo di destra a seguito di quasi tre anni di caos politico, la questione della riforma giudiziaria è diventata una richiesta chiave della coalizione. Tra le riforme proposte vi sono modifiche al sistema delle nomine giudiziarie, una chiara definizione delle condizioni alle quali la Corte suprema può annullare le leggi e una clausola di revoca. Quest’ultima clausola consentirebbe alla Knesset di approvare una legge che impedirebbe alla Corte Suprema di annullare la legge.
L’establishment legale israeliano e i suoi alleati, a grande maggioranza a sinistra, afferma che queste riforme porteranno alla morte della democrazia israeliana e alla fine dei diritti delle minoranze. In verità, queste riforme sono essenziali per restituire un equilibrio di base al sistema politico israeliano perché, per decenni, di fatto, il potere supremo su quasi ogni questione della vita politica è stato nelle mani di un’aristocrazia giudiziaria autoperpetuante, non eletta, la quale gestisce il paese non secondo una legge scritta ma in base alla propria visione del bene.
Il paradigma di base attraverso il quale l’establishment legale interpreta il proprio ruolo è quello dei ‘guardiani’. I giudici e i consulenti legali si vedono come l’avanguardia nella difesa della democrazia israeliana, proteggendola dai barbari alle porte. In questo caso, i barbari sarebbero i membri e i politici della Knesset, i quali, o complottano o possono essere facilmente tentati di limitare o ignorare le libertà civili e i diritti umani fondamentali.
Mentre ogni sistema democratico richiede controlli ed equilibri tra i propri rami, la dottrina del guardiano ha un effetto pernicioso e corrosivo sulla democrazia israeliana. I funzionari eletti che agiscono come rappresentanti dei cittadini, vengono visti con sospetto e fastidio. Come amano ripetere i sostenitori dello status quo, la democrazia non è solo il governo della maggioranza. La democrazia potrebbe non essere solo il governo della maggioranza, eppure è, principalmente e fondamentalmente, il governo della maggioranza. I guardiani, piuttosto che agire come argini nelle circostanze più estreme, si sono costituiti come sovrani alternativi ai cittadini e alla Knesset.
Nonostante tutti i discorsi sui pesi e contrappesi, ai cittadini israeliani resta una Knesset debole e una Corte Suprema quasi onnipotente e onnipresente. Una regola fondamentale della democrazia è che ogni ramo sia controllato e limitato. Queste limitazioni esistono già nei confronti della Knesset. Ogni governo in Israele è composto da una coalizione di più partiti, ciascuno con i propri interessi e visioni del mondo. La natura della politica di coalizione è quella del compromesso e del dare e avere. Inoltre, la Knesset e l’esecutivo sono limitati dalle elezioni e sono direttamente responsabili nei confronti dei cittadini israeliani, che possono fare campagna elettorale, protestare o scendere in piazza. Se la Knesset dovesse adottare politiche che limitano i diritti dei cittadini israeliani, saranno prontamente espulsi alle prossime elezioni. Ciò è in contrasto con la Corte Suprema, che è isolata dalla responsabilità popolare e non deve affrontare nessuna conseguenza per la legislazione giudiziaria o la creazione di specifici indirizzi politici.
Il ruolo ognipresente della Corte Suprema nell’arena politica di Israele è una storia (o una tragedia) raccontata in molte parti. Alla sua fondazione Israele ha adottato il sistema parlamentare originario del Regno Unito. Contrariamente al sistema americano, il ramo esecutivo è scelto dal parlamento. Similmente al Regno Unito, un principio di questo sistema è la supremazia parlamentare, il che significa che la Corte Suprema non ha il potere di controllo giurisdizionale e non può abbattere la legislazione. Il ruolo della Corte Suprema è quello di risolvere controversie specifiche tra le parti e garantire che il governo rispetti la legge. Il luogo delle decisioni politiche è la Knesset.
Fino agli anni ’80, la Corte Suprema si è astenuta dal coinvolgimento in alcune questioni, basandosi sulla dottrina della “giurisdizionalità”. Questa dottrina significava che c’erano alcune questioni sulle quali il tribunale non aveva competenza, per le quali non esistevano parametri legali e nelle quali il coinvolgimento giudiziario sarebbe stato inappropriato. Le questioni non giudicabili includevano decisioni politiche, questioni politiche, procedimenti interparlamentari e affari esteri. Un punto di svolta cruciale fu la decisione Ressler del 1988, in cui la Corte annullò la decisione del Ministro della Difesa di esentare gli studenti ultraortodossi delle yeshivot dalla leva dell’IDF. La Corte aveva precedentemente ritenuto che la questione fosse una questione di natura politico-sociale e non giurisdizionale. Il giudice Barak spiegò che non esiste un vuoto giuridico e che tutte le questioni sociali hanno risposte legali.
Poiché la Corte ha limitato l’uso della non giurisdizionalità, ha ampliato la dottrina della ragionevolezza. La ragionevolezza consentiva ai giudici di annullare qualsiasi decisione amministrativa che ritenessero irragionevole, consentendo essenzialmente ai giudici di sostituire il loro giudizio a quello del ramo esecutivo. Allo stesso tempo, la Corte ha eliminato il requisito della “legittimazione”, il che significava che solo le parti direttamente interessate potevano adire al tribunale. Ciò ha aperto la porta alle ONG e a vari “firmatari pubblici” che presentavano petizioni contro leggi e politiche a cui si opponevano. La Corte ha iniziato a pronunciarsi su questioni diverse come quella relativa al budget che il governo dovrebbe investire in rifugi antiaerei vicino al confine di Gaza, avviando un’inchiesta pubblica sui guasti durante la seconda guerra del Libano e sul percorso corretto per la barriera di sicurezza della Giudea e Samaria.
La fase critica dell’attivismo in continua espansione della Corte giunse nel 1992 con l’approvazione della legge conosciuta come “Legge fondamentale sulla dignità umana e la libertà” e della “Legge fondamentale sulla libertà di occupazione”. Queste furono le prime leggi fondamentali (leggi intese a servire come base della futura Costituzione di Israele) che sancivano i diritti umani; le leggi fondamentali precedenti si limitavano a delineare i meccanismi istituzionali.
Il giudice capo Aharon Barak annunciò che si era verificata una “rivoluzione costituzionale”, che le leggi fondamentali avevano uno status costituzionale e che queste davano alla corte il potere di annullare le leggi contrarie ad esse. Proprio così, Israele aveva una Costituzione, senza che i membri della Knesset, il governo o il pubblico ne fossero a conoscenza. Naturalmente, le leggi fondamentali non menzionano da nessuna parte il potere di annullare le leggi. Per questo, Barak si è guadagnato il titolo conferitogli dall’alto giudice statunitense Richard Posner di “pirata giudiziario” e “despota illuminato”.
Tre decenni di attivismo giudiziario hanno lasciato un sistema fondamentalmente squilibrato in cui un tribunale onnipotente affronta una Knesset debole. Nella famosa decisione “Mizrahi”, Barak ha sostenuto che le leggi fondamentali erano la norma costituzionale suprema di Israele e quindi giustificavano il controllo giurisdizionale. Tuttavia, nel 2018, la Corte ha accettato di esaminare una petizione contro la legge fondamentale dello Stato-nazione, nonostante la sua precedente affermazione secondo cui le leggi fondamentali erano le norme più elevate. La Corte ha flirtato con teorie legali radicali come “l’emendamento costituzionale incostituzionale”, che consentirebbe alla Corte di decidere in primo luogo cosa inserire nella Costituzione di Israele. Ciò è molto al di là di qualsiasi cosa i tribunali possano fare nelle democrazie occidentali, ed è un’ulteriore ed estrema usurpazione del mandato della Knesset.
Questa prepotenza giudiziaria genera una instabilità politica cronica. Le questioni politiche di cui si occupa la Corte sono antitetiche alle sentenze legali e al linguaggio di ciò che è giusto o sbagliato. Richiedono compromessi e concessioni, il vero pane quotidiano del lavoro parlamentare. Ad esempio, il ripetuto annullamento delle leggi sulle esenzioni alla leva per gli ultraortodossi non ha favorito in alcun modo l’integrazione ultraortodossa. I rapporti con la comunità ultraortodossa sono una grande sfida sociale che non può essere risolta legalmente o giudiziariamente.
L’influenza della Corte va ben oltre l’annullamento delle leggi. In tutte le fasi del processo legislativo e decisionale, i decisori devono chiedersi se la legge o la decisione sopporteranno il controllo della Corte. Il governo è ulteriormente svantaggiato nei confronti della Corte a causa dell’affermazione fatta dai consulenti legali del governo secondo cui la loro assistenza è legalmente vincolante. I tribunali hanno rifiutato di consentire agli avvocati privati di rappresentare i ministri, il che significa che il governo è alla mercé di consulenti legali che possono presentare opinioni più in linea con la loro coscienza personale.
Gli oppositori della riforma giudiziaria spesso chiedono “e se la Knesset annullasse le elezioni democratiche?” Tuttavia, la Corte Suprema si è avvicinata pericolosamente a farlo. Nel 1993, la Corte Suprema ha stabilito, nel famigerato precedente Deri-Pinhasi, che il Primo Ministro era obbligato a licenziare un ministro indagato per azione penale. La Corte ha riconosciuto che non vi era alcuna base per questa affermazione nella Legge Fondamentale del Governo, ma che il suo servizio continuato sarebbe stato fonte di “irragionevolezza che va alla base della questione”. Naturalmente, questo termine della frase è un puro sofisma, con nessuno oltre ai giudici stessi che sia in grado di prevederne o definirne il significato. In qualità di esperta legale, la professoressa Ruth Gavison ha avvisato che questo precedente è stato “un passo drammatico per subordinare il sistema politico-ufficiale al controllo giudiziario”. Nel maggio 2020, la Corte Suprema ha discusso se applicare questo precedente alla presidenza di Netanyahu. Ciò avvenne dopo un’elezione e dopo che Netanyahu era riuscito a formare un governo di unità nazionale e a guadagnarsi la fiducia della Knesset. In Israele, la Corte Suprema è l’ultima parola su chi può anche ricoprire cariche pubbliche, sulla base dell’amorfa “ragionevolezza” e senza una base legale esplicita.
Gran parte della discussione nazionale e internazionale su queste riforme si concentra su una clausola di deroga che richiede 61 membri della Knesset. La necessità di 61 membri della Knesset su 120, così sostiene l’argomentazione, consentirà al governo di annullare facilmente qualsiasi sentenza della Corte Suprema. Tuttavia, questo ignora diversi fatti importanti. In Canada la clausola di annullamento può essere attivata a maggioranza semplice. In Israele esiste già una clausola di deroga nella Legge fondamentale sulla libertà di occupazione (che garantisce a ogni cittadino o residente israeliano il “diritto di esercitare qualsiasi occupazione, professione o commercio”), che richiede anch’essa una maggioranza semplice. Nel sistema politico polarizzato di Israele, ottenere il sostegno di 61 membri della Knesset non è un’impresa facile. Il precedente governo Bennett-Lapid non aveva nemmeno una coalizione di 61 membri. C’è un consenso pressoché totale nella destra israeliana sul fatto che la richiesta di qualsiasi tipo di super maggioranza trasformerà la clausola di esclusione in una lettera morta. 61 è uno standard abbastanza alto; in Israele, ancora di più, è praticamente impossibile.
Questa anomalia non può essere risolta semplicemente chiedendo la moderazione giudiziaria. I giudici della Corte Suprema di Israele sono nominati da un comitato composto da nove membri. Cinque membri provengono dall’establishment legale: tre giudici della Corte Suprema e due membri dell’Ordine degli avvocati. Gli altri quattro membri sono funzionari eletti. Ciò significa che i giudici hanno essenzialmente un diritto di veto sulle nomine giudiziarie. Questa situazione è unica rispetto ad altre democrazie. In molti paesi come gli Stati Uniti e il Canada, i giudici sono scelti dai funzionari eletti. Nel Regno Unito, dove i giudici sono nominati da un comitato professionale, non hanno il potere di squalificare le leggi.
La sinistra israeliana sostiene che se dovessero essere approvate le riforme, i cittadini di Israele sarebbero lasciati con un tribunale castrato incapace di difendere i loro diritti. Questa affermazione semplicemente non regge. Israele era certamente una democrazia durante i suoi primi 50 anni prima della Rivoluzione Costituzionale. Ancora oggi, la Knesset potrebbe revocare la Legge Fondamentale sulla Dignità Umana a maggioranza semplice, sciogliere il tribunale e approvare qualsiasi legge desideri. Questo scenario da incubo è puro allarmismo per il semplice motivo che Israele è una democrazia vibrante con una cultura politica tollerante e liberale. Basta guardare al Regno Unito e alla Nuova Zelanda, dove la Corte non ha potere di controllo giurisdizionale. Questi paesi difficilmente possono essere definiti antidemocratici.
Dopo decenni di tentennamenti, il governo israeliano ha finalmente il potere di ristabilire l’equilibrio tanto necessario nel sistema politico israeliano. Le riforme proposte sono un tardivo contrappeso a decenni di usurpazione giudiziaria e mano pesante. Il ruolo originario della Corte deve essere ripristinato: pronunciarsi su controversie concrete e garantire lo stato di diritto. Le riforme proposte vanno al cuore stesso della democrazia israeliana. La questione fondamentale in gioco è, chi decide alla fine. Sono i cittadini di Israele o i suoi giudici?
Traduzione di Niram Ferretti
